TRIBUNALE DI LECCE
Sezione lavoro
Ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale nella
controversia tra O. M., rappresentato dall'avv. A. Gallo (ricorrente)
e Agenzia delle entrate, rappresentata e difesa ex art. 417-bis del
codice di procedura civile dai funzionari dott.ri P. G. L., M. F., L.
G., B. V. Ministero dell'economia e delle finanze, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura dello Stato (resistenti).
All'udienza del 25 febbraio 2022 questo giudice ha introitato in
Camera di consiglio la presente controversia per la decisione nel
merito della stessa.
All'esito della Camera di consiglio questo giudice ritiene
tuttavia necessario - ai fini della decisione di causa - disporre la
rimessione della questione a codesta ecc.ma Corte costituzionale.
Va premesso che - in corso di causa e su espressa domanda del
ricorrente - e' stata disposta sospensione in via cautelare del
recupero azionato dal datore di lavoro (provvedimento del [...] a
seguito di riserva assunta il [...]). E' stato anche disposto rinvio
per la udienza di merito ex art. 420 del codice di procedura civile
(inizialmente fissata al 18 febbraio 2022 e poi differita d'ufficio
al 25 febbraio 2022).
Alla presente udienza e' stata discussa la causa.
Cio' detto, va fatto presente che - nella presente fase - questo
giudice e' chiamato a decidere il merito della controversia e -
pertanto - la tutela cautelare disposta in corso di causa non priva
di rilevanza la presente questione per quanto si dira' oltre.
Infatti, apparendo necessaria una rimeditazione della questione
in diritto affrontata nella fase cautelare monocratica (non oggetto
di reclamo), la natura provvisoria della misura cautelare in corso di
causa - potenzialmente superabile dalla decisione del merito ora
all'attenzione di questo giudice - fa ritenere necessario e dirimente
sottoporre la presente questione di legittimita' costituzionale.
La questione di legittimita' viene sollevata al fine di dare
soluzione al giudizio di merito in un momento in cui e' correttamente
ed effettivamente radicata la potesta' decisoria ad esso merito
afferente (arg. ex Corte costituzionale n. 162/2021).
Per migliore comprensione dell'esposizione, si ritiene di
suddividere l'ordinanza in brevi paragrafi. Va parimenti premesso che
questo giudice e' consapevole dell'ordinanza interlocutoria di
rimessione a codesta ecc.ma Corte da parte della Corte di cassazione
(ord. int. n. 40004/2021).
I fatti di causa.
Parte ricorrente, con ricorso di merito depositato unitamente a
contestuale richiesta di misura cautelare in corso di causa, ha fatto
presente che il (1) gli veniva notificato provvedimento da parte
dell'amministrazione per il recupero di euro [...] euro per somme
percepite tra il [...] a titolo di indebita fruizione per permessi ex
legge n. 104/1992. Parte ricorrente fa presente che i permessi,
fruiti per l'assistenza al figlio, sarebbero stati goduti in perfetta
buona fede dal ricorrente e cio' ne avrebbe determinato il legittimo
affidamento. Lo stesso ha sempre fatto presente che ogni istanza e'
sempre stata debitamente consegnata all'amministrazione che e' sempre
stata a conoscenza della documentazione sanitaria del ricorrente. Il
ricorrente avrebbe anche presentato domanda di trasferimento ai sensi
della citata legge n. 104/1992. Pertanto, l'inerzia
dell'amministrazione nella verifica dei titoli determinerebbe una
lesione dell'affidamento da parte del ricorrente che avrebbe fruito
dei permessi in buona fede, contando sulla effettiva completezza
della documentazione prodotta.
Tali circostanze determinerebbero una causa di irripetibilita'
dell'indebito.
Eccepisce anche parziale prescrizione del credito, argomentando
circa la durata quinquennale della prescrizione stessa.
Il Ministero dell'economia e delle finanze si e' costituito
eccependo l'infondatezza del ricorso e, in via preliminare, il
proprio difetto di legittimazione passiva.
In corso di giudizio, ai sensi di Cassazione n. 29755/19, si e'
disposta integrazione del contraddittorio nei confronti
dell'amministrazione datrice di lavoro (Agenzia delle entrate) che -
nel costituirsi - ha ribadito la correttezza del proprio operato. Ha
anche fatto presente che il ricorrente avrebbe fruito di permessi non
dovuti e questo giustificherebbe pienamente il diritto alla
ripetizione di quanto percepito.
La disposta integrazione del contraddittorio ha eliso qualsiasi
contestazione rispetto alla legittimazione passiva delle parti,
vertendosi in ipotesi di litisconsorzio secondo la giurisprudenza di
legittimita' sopra citata.
Come detto, in fase cautelare, e' stato emesso provvedimento di
sospensione del recupero azionato a carico del ricorrente. Tuttavia,
nella fase di merito, la questione di diritto necessita una
rimeditazione della problematica affrontata, anche dalle parti, circa
l'applicabilita' diretta o meno dei principi di diritto sanciti dalle
sentenze della Corte EDU Cakarevich e [...] (e ulteriore
giurisprudenza conforme nelle stesse richiamata).
Per quanto riguarda gli elementi di fatto maggiormente rilevanti
nel caso di specie, si ritiene di indicare in premessa che:
nel [...] il ricorrente ha presentato domanda per la
fruizione dei permessi ex legge n. 104/1992 sulla base di certificato
ASL con indicazione di rivedibilita';
dopo la visita di revisione - verbale di revisione del [...]
- il ricorrente ha correttamente prodotto il nuovo certificato - che
non riconosceva tuttavia lo stato sanitario rilevante ai fini della
concessione dei permessi - all'amministrazione;
la stessa amministrazione, tuttavia, nulla ha eccepito circa
il venir meno del requisito sanitario ed ha continuato a consentire i
permessi via via richiesti;
lo stesso ricorrente rappresenta (pg. 9 ricorso) che tale
condotta lo ha indotto a non ritenere necessaria l'impugnazione - a
pena di decadenza - del verbale di accertamento del [...];
la difesa datoriale relativa ad un errore di inserimento dati
(cfr. anche infra) non trova supporto nella documentazione allegata;
la condotta dell'ente - che nulla ha fatto dopo aver
acquisito il nuovo verbale ASL (circostanza ammessa dallo stesso
ente) - in assenza di prova di un errore materiale di inserimento in
banca dati «assenze» (che non puo' pero' che essere antecedente il
nuovo verbale di revisione) va piuttosto interpretata come concreto
indizio che lo stesso abbia ritenuto idoneo anche il successivo
verbale idoneo alla fruizione dei permessi ingenerando cosi' un
legittimo affidamento del ricorrente;
solo nel [...] veniva avviato procedimento preordinato al
recupero somme.
La normativa applicabile.
Va premesso che la normativa che viene in rilievo ai fini della
presente questione e' l'art. 2033 del codice civile (2) , per come
interpretato alla luce del c.d. diritto vivente. Tale norma e'
infatti la disposizione che regola gli indebiti retributivi dei
pubblici dipendenti (cfr. infra).
Al fine di dirimere ogni dubbio in proposito, va fatto presente
che la difesa erariale richiama altresi' l'art. 406 del regio decreto
n. 827 del 1924, l'art. 3 del regio decreto-legge 19 gennaio 1939, n.
295, nonche' l'art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica n.
1544 del 1955.
Orbene, rispetto alla questione qui prospettata, le citate norme
sono irrilevanti in quanto l'art. 406 cit. recita: Ove una o piu'
rate di stipendi, pensioni od altri assegni fissi personali fossero
state indebitamente pagate ai titolari, l'amministrazione, se non
abbia altro mezzo immediato per conseguirne il rimborso, puo'
trattenere il pagamento delle rate posteriori sino alla concorrenza
delle somme indebitamente pagate, senza bisogno di atto giudiziale o
di qualsiasi altra autorizzazione.
L'art. 3 del regio decreto-legge cit. recita: Ove risulti
effettuato il pagamento di somma prescritta o, in genere, risultino
pagate una o piu' rate non dovute di stipendi ed assegni equivalenti,
di pensione ed indennita' che ne tengano luogo, o di uno qualsiasi
degli assegni indicati dal decreto luogotenenziale 2 agosto 1917, n.
1278, l'amministrazione, se non abbia altro mezzo immediato per
conseguire il rimborso, puo' trattenere il pagamento delle rate
successive, ed in genere di qualunque altro credito che venga a
maturarsi anche oltre il limite del quinto e fino al massimo di un
terzo previa comunicazione scritta del relativo provvedimento
amministrativo.
L'art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica n. 1544 del
1955 recita: E' demandato agli uffici provinciali del Tesoro il
compito di provvedere al recupero dei crediti erariali derivanti da
indebite riscossioni effettuate da dipendenti dello Stato in
attivita' di servizio o da pensionati ed altri assegnatari in
relazione alle competenze oggetto dei ruoli di spesa fissa che detti
uffici amministrano. Il ricupero predetto deve essere effettuato
osservando le disposizioni di cui all'art. 3 del regio decreto-legge
19 gennaio 1939, n. 295. Agli uffici stessi e' demandata inoltre la
facolta' di concedere, a richiesta degli interessati, la
ratizzazione, entro un periodo massimo di cinque anni, del rimborso
dei debiti di cui al comma precedente.
Come visto, le stesse norme disciplinano il quomodo della
riscossione a fronte di un indebito acclarato; non disciplinano il
«se» una determinata somma sia stata erogata indebitamente e il «se»
la stessa debba essere oggetto di ripetizione.
Pertanto, sono irrilevanti nel giudizio a quo in quanto la
valutazione che - in via assolutamente dirimente - l'atto
introduttivo ha demandato a questo giudice e' di statuire se le somme
oggetto di giudizio siano ripetibili o meno. Ci si trova quindi in
una fase logicamente antecedente rispetto alla disciplina invocata
dalla difesa erariale e rispetto alla quale la norma di riferimento
e', come si vedra', l'art. 2033 del codice civile.
La rilevanza della questione.
Va premesso che la richiesta di consulenza medica effettuata in
sede di discussione (e menzionate nelle istanze istruttorie) da parte
ricorrente non sarebbe in ogni caso idonea a «sanare»
retroattivamente la situazione. Infatti, la presenza di valido
certificato della competente commissione e' requisito non sanabile ex
post stante anche la mancata impugnazione dello stesso nei termini di
legge. In sostanza, non solo tale richiesta non e' in grado di
elidere la rilevanza della presente questione ma non appare
ammissibile in quanto rimetterebbe le parti in termini rispetto ad un
onere di impugnazione non soddisfatto (arg. ex art. 42, comma 1 e 3
decreto-legge n. 269/2003 convertito in legge n. 326/2003). In ogni
caso, non potrebbe mai una consulenza sanare retroattivamente la
fruizione di permessi avvenuta in assenza di idonea certificazione al
momento del godimento stesso. In ultimo, il contenuto del ricorso,
tra l'altro, non e' formulato neppure in questi termini essendo la
richiesta di consulenza solo incidentalmente menzionata nelle istanze
istruttorie (e reiterata in udienza di discussione) e non essendo
tale questione invero oggetto di ricorso e di specifica allegazione
nel corpo dello stesso. La richiesta e' quindi inammissibile e non
incide sulla rilevanza della questione qui sollevata.
Trattandosi di pubblico impiego privatizzato non viene neppure in
rilievo la legge n. 241/1990 in quanto il datore di lavoro agisce con
i poteri del datore di lavoro privato (Cassazione n. 23827/2021;
Cassazione n. 19425/2013; Cassazione n. 3360/2005; Cassazione n.
23741/2008, tra le molte).
In merito all'eccezione di prescrizione proposta, va fatto
presente che - da un lato - essa non priverebbe in ogni caso di
rilevanza la questione in quanto afferente solo ad una parte dei
periodi oggetto di ripetizione; dall'altro, la stessa e' comunque
infondata in quanto - anche rispetto alla giurisprudenza
amministrativa richiamata da parte ricorrente (oggetto di riforma,
tra l'altro, da parte di CdS 97/2021 proprio in punto di
prescrizione) - [...] e' consolidato in giurisprudenza (ex multis,
Consiglio di Stato, sez. IV: 13 aprile 2017, n. 1714; 3 novembre
2015, numeri 5011, 5010 e 5009; 24 aprile 1993, n. 294; nonche' Corte
dei conti, sez. giur. Veneto, 19 novembre 2009, n. 782) il principio,
per cui il diritto alla repetitio indebiti da parte della pubblica
amministrazione, a norma dell'art. 2946 del codice civile, e'
soggetto a prescrizione ordinaria decennale, il cui termine decorre
dal giorno in cui le somme sono state materialmente erogate.
E' pacifico tale orientamento anche nella giurisprudenza della
Corte di cassazione (Cassazione n. 27080/2020 che, a sua volta,
richiama Cassazione 5 novembre 2019, n. 28436; cfr. anche Cassazione
21 marzo 2019, n. 14426; Cassazione 10 settembre 2018, n. 21962;
Cassazione 21 marzo 2019, n. 14426).
In sostanza, l'eccezione, oltre a essere irrilevante, e' anche
infondata.
Cio' posto, va per precisione rimarcato che - nel pubblico
impiego - la retribuzione dei permessi ex legge n. 104/1992 non
prevede il meccanismo di conguaglio con l'ente previdenziale (cfr.
anche Cassazione n. 20684/2016). Trattasi di somme a carico del
datore di lavoro e come tali soggette all'art. 2033 del codice civile
in ipotesi di indebita percezione delle stesse.
Nella giurisprudenza ordinaria di legittimita', infatti,
l'identificazione dell'art. 2033 del codice civile come norma
regolatrice delle fattispecie di indebito nei rapporti tra datore di
lavoro pubblico e lavoratore e' dato acquisito.
In tal senso si ritiene di poter richiamare, tra le molte,
Cassazione n. 8338/2010:
In materia di impiego pubblico privatizzato, nel caso di
domanda di ripetizione dell'indebito proposta da una amministrazione
(nella specie, da una AUSL) nei confronti di un proprio dipendente in
relazione alle somme corrisposte a titolo di retribuzione, qualora
risulti accertato che l'erogazione e' avvenuta «sine titulo», la
ripetibilita' delle somme non puo' essere esclusa ex art. 2033 del
codice civile per la buona fede dell'«accipiens», in quanto questa
norma riguarda, sotto il profilo soggettivo, soltanto la restituzione
dei frutti e degli interessi.
Sono conformi, tra le altre, Cassazione n. 30/2020, Cassazione n.
29926/2008, Cassazione n. 11547/2021, Cassazione n. 13479/2018,
Cassazione n. 4619/2019, Cassazione n. 20997/2019, Cassazione n.
21267/2017, Cassazione n. 24835/2015.
Cassazione n. 4323/2017, per quanto motivata in termini
parzialmente diversi, giunge a conclusioni non dissimili e postula
pur sempre l'applicazione dell'art. 2033 del codice civile al caso di
specie. La stessa si da' carico di motivare rispetto ad orientamenti
parzialmente divergenti del Consiglio di Stato e della Corte dei
conti, che - come si dira' oltre - sono da considerarsi superati dal
diritto vivente anche in quella giurisdizione (amministrativa) o,
comunque, inapplicabili al caso di specie (rispetto all'orientamento
della magistratura contabile, in relazione all'indebito pensionistico
pubblico).
In ogni caso, la stessa decisione appare - rispetto al suo
percorso motivazionale nella parte in cui invero sembrerebbe
considerare anche la buona fede/affidamento ai fini della
ripetibilita' - comunque isolata rispetto al pressocche' monolitico
orientamento della Cassazione sopra riportato.
Trattasi - in sostanza - di un orientamento (quello che prevede
la applicabilita' senza deroghe dell'art. 2033 del codice civile a
casi come quello di specie) che rispecchia - per costanza applicativa
e coerenza dei rimandi - un vero e proprio diritto vivente. Da quanto
sopra deriva l'insensibilita' della norma rispetto a qualsiasi
valutazione della buona fede o del legittimo affidamento del
percipiente relativamente alla sorte capitale del debito.
I potenziali riflessi in tema di decorrenza di frutti e interessi
non rilevano nel caso di specie non essendovi specifica questione sul
punto e comunque essendo oggetto principale del giudizio la questione
sulla irripetibilita' dell'indebito in se'.
Tale «insensibilita'» viene altresi' giustificata dalla natura
pubblica delle risorse erogate che, anche ai fini della tutela
dell'art. 97 della Costituzione e dell'art. 81 della Costituzione,
impongono obbligatoriamente di attivarsi per il recupero degli
indebiti.
La stessa giurisprudenza amministrativa, come sopra accennato, ha
visto la presenza di un orientamento, invero minoritario, che pur
predicando l'applicazione dell'art. 2033 del codice civile ne
mitigava l'applicazione prendendo in considerazione anche la
posizione soggettiva del percipiente (CdS, VI sezione, sentenza n.
5315 del 2014, CdS, V sezione, 13 aprile 2012, n. 2118).
Tale orientamento, oltre a risultare minoritario appare anche
frutto di un'interpretazione antiletterale della norma.
Inoltre, anche nel caso di specie, il diritto vivente
sviluppatosi in seno alla giurisprudenza amministrativa consente di
ritenere tali precedenti come minoritari e sostanzialmente superati.
In tal senso si richiama CdS., sez. III, 9 giugno 2014, n. 2903
nonche', piu' di recente, CdS, sez. I, parere n. 976/2021 in affare
90/2018, che afferma:
In tal senso, come sopra anticipato, la replica ministeriale
corrisponde alla consolidata giurisprudenza formatasi in subiecta
materia, giurisprudenza che il Collegio non intende disattendere.
Secondo questa giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III, 26
maggio 2015, n. 3218, id., n. 2903 del 2014; sez. V., 8 gennaio 2020,
n. 140; Cons. giust. amm. Sicilia, 9 giugno 2017, n. 287) «la
percezione di emolumenti non dovuti da parte dei pubblici dipendenti
impone all'amministrazione l'esercizio del diritto-dovere di ripetere
le relative somme ai sensi dell'art. 2033 del codice civile; il
recupero e' atto dovuto, privo di valenza provvedimentale e
costituisce il risultato di attivita' amministrativa, di verifica e
di controllo, di spettanza di tutti gli uffici pubblici in merito a
spese erogabili e/o erogate a carico [in quella fattispecie del
Servizio sanitario nazionale - n.d.r.], quindi necessariamente da
recuperare e/o da trattenere in caso di accertata loro non debenza, a
tutela proprio dell'erario e dell'utenza, in tempi ragionevoli con
riguardo alla singola fattispecie. In tali ipotesi l'interesse
pubblico e' "in re ipsa" e non richiede specifica motivazione, in
quanto, a prescindere dal tempo trascorso, l'atto oggetto di recupero
ha prodotto e produce di per se' un danno per l'amministrazione,
consistente nell'esborso di denaro pubblico senza titolo, ed un
vantaggio ingiustificato per il dipendente (cfr., fra le altre,
Consiglio di Stato - sez. VI, n. 6500/2012 e n. 4284/2011). La non
ripetibilita' delle maggiori somme corrisposte dell'amministrazione
al dipendente puo', semmai, trovare riscontro solo in specifiche
disposizioni normative (cfr. Consiglio di Stato - sez. IV, 3 dicembre
2010, n. 8503), e il solo temperamento al principio dell'ordinaria
ripetibilita' dell'indebito e' rappresentato dalla regola per cui le
modalita' di recupero devono essere, in relazione alle condizioni di
vita del debitore, non eccessivamente onerose, ma tali da consentire
la duratura percezione di una retribuzione che rassicuri un'esistenza
libera e dignitosa (cfr., fra le altre, Consiglio di Stato - sez. VI
n. 3950/2009)».
Pertanto, anche la piu' recente giurisprudenza amministrativa
definisce come consolidato l'orientamento che applica l'art. 2033 del
codice civile in caso di ripetizione di indebito. Unico temperamento
che risulta ammesso e' quello rispetto al quomodo del recupero,
circostanza che non attiene al giudizio sottoposto all'attenzione di
questo giudice e che comunque si pone a valle della questione -
dirimente - qui da affrontare.
Ne' risultano estensibili gli orientamenti in materia di indebito
pensionistico pubblico in quanto afferenti a settore diverso e
regolato da una propria normativa specifica non applicabile al caso
di specie (cfr. Cassazione n. 4323/17 in motivazione, punti 3 e
seguenti e 4 e seguenti).
Inoltre, come detto, il diritto vivente e' nel senso
dell'applicazione a fattispecie come quella in oggetto dell'art. 2033
del codice civile e pertanto - anche alla luce delle argomentazioni
di cui a Corte costituzionale n. 166/1996 - a tale norma va fatto
riferimento nel caso di specie.
Risulterebbero quindi irrilevanti - stante l'oggetto del ricorso
di merito pendente innanzi a questo giudice rimettente - sia la buona
fede sia il legittimo affidamento del percettore.
In sostanza la giurisprudenza citata viene a costituire quel
diritto vivente in presenza del quale il giudice a quo - se e' pur
libero di non uniformarvisi e di proporre una sua diversa esegesi,
essendo la «vivenza» della norma una vicenda per definizione aperta,
ancor piu' quando si tratti di adeguarne il significato a precetti
costituzionali - ha alternativamente la facolta' di assumere
l'interpretazione censurata in termini di «diritto vivente» e di
richiederne su tale presupposto il controllo di compatibilita' con
parametri costituzionali (sentenze n. 191 del 2013, n. 258 e n. 117
del 2012 e n. 91 del 2004); cosi' Corte costituzionale n. 242/2014;
in tal senso anche sentenze n. 33 del 2021, n. 75 del 2019, n. 39 del
2018, n. 259 e n. 122 del 2017.
Non si ritiene possibile, alla luce di un cosi' consolidato
orientamento giurisprudenziale, un'interpretazione adeguatrice della
norma e si ritiene pertanto che l'unica soluzione prospettabile sia
quella volta a sollevare un incidente di costituzionalita'.
Ne' - in ultimo - a diversa valutazione conduce la recente
sentenza del Consiglio di Stato n. 5014/2021. La stessa invero - con
una parabola argomentativa che la rende ipotesi a se' rispetto al
pregresso e minoritario orientamento del giudice amministrativo e,
pertanto, necessitante di essere affrontata separatamente - sembra
aver fatto diretta applicazione dei principi CEDU (sentenze
Cakarevich e [...]) disapplicando la speciale normativa applicabile
al caso di specie da essa affrontato.
Tuttavia, la stessa appare inidonea a scalfire il ragionamento
sopra esposto per i seguenti motivi:
la sentenza riguarda una fattispecie nella quale entra in
gioco, almeno parzialmente, una disciplina normativa non rilevante in
questo caso, ossia l'art. 9 della legge n. 428 del 1985 e l'art. 5,
comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 429 del 1986.
Entrambe hanno ad oggetto i c.d. pagamenti automatizzati. Nel caso di
specie, si verte in punto di spettanza dei permessi ex legge n.
104/1992; invero, nella fattispecie oggetto della sentenza n.
5014/2021 sembra non rilevare l'art. 2033 del codice civile, essendo
piuttosto rilevante stabilire se il caso concreto consentisse di
ripetere le somme oltre i limiti dell'art. 9 della legge n. 428/1985;
la sentenza, punto 19 delle motivazioni, sembra far
riferimento, rispetto al protocollo addizionale CEDU, alla nozione di
disapplicazione propria delle norme eurounitarie. In assenza di
adesione dell'Unione europea alla CEDU non appare possibile pervenire
alla disapplicazione di una norma interna per contrasto con l'art. 1
del protocollo addizionale CEDU;
l'introduzione della nozione di legittimo affidamento e buona
fede nella valutazione della ripetizione di un indebito soggetto
all'art. 2033 del codice civile comporta un'interpretazione
antiletterale e parzialmente abrogatrice della norma e questo in
presenza di un diritto vivente che, come sopra illustrato, sembra
orientato alla piena applicazione dell'art. 2033 del codice civile.
Infatti - arg. ex Corte costituzionale n. 77/2007, punto 4 ss, e
Corte costituzionale n. 123/2020 - si sarebbe davvero in presenza di
un'interpretazione antiletterale del testo che poggia sull'innesto di
un elemento (buona fede) previsto dall'art. 2033 del codice civile
con specifico riferimento alla restituzione di frutti e interessi e
non al debito «principale». Cio' senza considerare anche le
argomentazioni sopra spese per le ulteriori «critiche» a CdS n.
5014/2021.
In assenza di intervento di codesta ecc.ma Corte la domanda
andrebbe quindi rigettata nel merito (con conseguente venir meno
della tutela cautelare adottata in corso di causa) in quanto - con
l'applicazione dell'art. 2033 del codice civile per come
costantemente interpretato - non potrebbero essere presi in
considerazione una serie di elementi fattuali che il ricorrente ha
allegato per provare la propria buona fede e la formazione del
proprio legittimo affidamento. Infatti, il punto di partenza fattuale
non contestato e' che per il periodo oggetto di causa effettivamente
la fruizione dei permessi non fosse supportata da idonea
documentazione sanitaria rispetto al familiare da assistere. Proprio
per questo parte ricorrente poggia le proprie difese sul riscontro
della buona fede e di un legittimo affidamento ingenerato dalla
condotta dell'amministrazione.
Viceversa, in caso di accoglimento della questione qui sollevata,
questo giudice potrebbe valutare nel merito le allegazioni e i
documenti prodotti dal ricorrente al fine di provare la sussistenza
della buona fede e di un legittimo affidamento nella percezione degli
emolumenti ora chiesti in ripetizione.
La questione, come detto, e' non solo rilevante ma anche
dirimente rispetto all'iter logico che questo giudice deve seguire
nella decisione della controversia.
Come rappresentato da codesta ecc.ma Corte - sentenza n. 59/2021,
tra le altre - La rilevanza si configura come «necessita' di
applicare la disposizione censurata nel percorso argomentativo che
conduce alla decisione e si riconnette all'incidenza della pronuncia
di questa Corte su qualsiasi tappa di tale percorso» (sentenza n. 254
del 2020, punto 4.2. del Considerato in diritto). L'applicabilita'
della disposizione censurata e' dunque sufficiente a fondare la
rilevanza della questione proposta (fra le molte, sentenza n. 174 del
2016, punto 2.1. del Considerato in diritto).
Alla luce delle argomentazioni sopra esposte, la rilevanza della
questione risiede nell'applicazione dell'art. 2033 del codice civile
per come interpretato dal diritto vivente sopra riportato.
Il quadro giurisprudenziale induce a ritenere che, pertanto,
l'orientamento in diritto assunto nella fase cautelare non possa
essere piu' mantenuto fermo e - per le sopra esposte argomentazioni -
vada sollevata la presente questione di legittimita'.
In sintesi:
in assenza di intervento additivo di codesta ecc.ma Corte, il
ricorso andrebbe rigettato, con conseguente caducazione della misura
cautelare emessa in corso di causa, in quanto il diritto vivente
postula l'applicazione dell'art. 2033 del codice civile il quale non
consente di valutare la buona fede e il legittimo affidamento del
percettore;
in caso di accoglimento, di contro, il giudice nella
valutazione del merito della causa potrebbe/dovrebbe tenere conto di
una serie di elementi di fatto indicati e provati in ricorso (cfr.
paragrafo seguente) al fine di giudicare circa la ripetibilita', o
meno, dell'indebito (valutazione, come sopra detto, altrimenti
preclusa).
La presenza di un provvedimento cautelare in corso di causa non
incide sulla rilevanza della questione in quanto la presente
ordinanza di rimessione e' stata emessa all'esito della Camera di
consiglio seguente la trattazione della causa in fase di merito.
Non manifesta infondatezza.
L'art. 2033 del codice civile - anche alla luce del citato
diritto vivente - si pone in contrasto con l'art. 11 e con l'art.
117, comma 1 della Costituzione in relazione all'art. 1 protocollo
addizionale CEDU ratificato e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955,
n. 848 cosi' per come risulta interpretato alla luce della
giurisprudenza della Corte EDU.
In tal senso - infatti - la consolidata giurisprudenza della
Corte EDU qui richiamata accorda ai diritti di credito entrati nel
patrimonio di un soggetto tutela analoga a quella della proprieta'
privata, facendo rientrare tali situazioni giuridiche nell'ambito di
applicazione del citato art. 1 protocollo addizionale CEDU.
Sulla scorta di tale equiparazione di tutele, con una serie di
pronunce, la Corte EDU e' giunta a sindacare - sotto il profilo della
proporzionalita' - l'azione di recupero avviata dalle amministrazioni
pubbliche (in materia sia lavoristica sia previdenziale).
Tale giurisprudenza ha riguardato anche l'Italia, che e' stata
condannata per violazione della norma convenzionale sopra riportata
nell'ambito del procedimento Corte EDU, sezione 1, sentenza [...] c.
Italia, 11 febbraio 2021, r.g. n. 4893/13 (circostanza relativa a
ripetizione di indebito in materia di pubblico impiego privatizzato,
come nel caso di specie).
Come riportato anche da CdS n. 5014/2021, la Corte EDU ha
delineato una serie di indicatori che consentono di ritenere
illegittima l'interferenza:
(§74 della richiamata decisione): «a) il pagamento di un
assegno deve essere effettuato a seguito di una richiesta del
beneficiario che agisce in buona fede [...] o, in assenza di tale
richiesta, dalle autorita' che procedono spontaneamente; b) il
versamento in questione deve essere effettuato da un ente pubblico,
amministrazione centrale dello Stato o altro ente pubblico, sulla
base di una decisione presa al termine di un processo amministrativo
e presumibilmente corretta [...]; c) deve essere basato su una
disposizione legale, regolamentare o contrattuale, la cui
applicazione deve essere percepita dal beneficiario come la "fonte"
del pagamento [...], e anche identificabile nel suo importo; d) e'
escluso il pagamento manifestamente privo di titolo o basato su
semplici errori di calcolo; tali errori possono essere rilevati dal
beneficiario, eventualmente ricorrendo ad un esperto; e) deve essere
eseguito per un periodo sufficientemente lungo da far sorgere una
ragionevole convinzione che sia definitivo e stabile [...]; l'assegno
versato non deve essere riconducibile ad un'attivita' professionale
una tantum e "isolata" ma deve essere collegato all'attivita'
ordinaria; f) infine, il pagamento in questione non deve essere stato
effettuato con menzione di una riserva di ripetizione».
Tali indicazioni sono anche frutto dei richiami giurisprudenziali
ad altre pronunce Corte EDU che hanno delineato un comune (e
consolidato) assetto di principi in materia (cfr. anche Romeva c.
Macedonia del Nord, caso n. 32141/10, 12 dicembre 2019; Čakarević c.
Croazia caso n. 48921/13, 26 aprile 2018, tra le altre). Tale assetto
della giurisprudenza sovranazionale consente anche di ritenere
consolidato l'orientamento della Corte EDU in materia (come sembra
anche richiesto da Corte costituzionale n. 49/2015 per fungere quale
parametro di legittimita' costituzionale).
Ulteriormente, la sentenza Cakarevic ha statuito in via di
principio che errori dell'ente non dovrebbero - di base - essere
posti a carico del cittadino (cita in tal senso altre pronunce del
medesimo organo: Platakou v. Greece, no. 38460/97, § 39; Radchikov v.
Russia, no. 65582/01, § 50, 24 maggio 2007; Freitag v. Germany, no.
71440/01, §§ 37-42, 19 luglio 2007; and Šimecki v. Croatia, no.
15253/10, § 46, 30 aprile 2014). Inoltre, i tempi di intervento
dell'ente erogante dovrebbero essere contenuti e congrui (cita in tal
senso la pronuncia nel caso Tunnel Report Limited v. France, no.
27940/07, § 39, 18 novembre 2010, and Zolotas v. Greece (no. 2), no.
66610/09, § 42).
Tali richiami sono fatti propri anche dalla citata sentenza.
Nel caso di specie, quindi la giurisprudenza sovranazionale ha
delineato un modello che - in un'ottica di bilanciamento con il
principio di proporzionalita' - limita il recupero di somme da parte
del datore di lavoro pubblico in presenza di talune circostanze
(sintetizzabili nell'ipotesi di riconosciuta formazione di un
legittimo affidamento del percettore di buona fede).
Orbene, nel caso concreto sottoposto all'attenzione di questo
giudice, sono stati allegati e provati elementi sussumibili nelle
indicazioni fornite dalla Corte EDU; infatti:
i benefici sono stati fruiti a seguito di domanda accolta
dall'amministrazione;
non vi era alcuna manifesta insussistenza del titolo, tanto
piu' che il ricorrente ha sempre prodotto la documentazione sanitaria
sopravvenuta ed e' stata l'amministrazione che la ha considerata
valida;
il ricorrente non ha mai taciuto informazione alcuna all'ente
datore di lavoro (come espressamente confermato dalla memoria di
Agenzia delle entrate, pg. 2);
il ricorrente ha fruito dei benefici per un lungo periodo di
tempo, circa sei anni (...);
sulla base del medesimo presupposto il ricorrente ha
formulato anche domanda di avvicinamento alla propria residenza;
Agenzia delle entrate parla di errore nell'inserimento nella
procedura gestione assenze relativamente alla durata della
certificazione medica, tuttavia di questo errore non vi e' prova
documentale e inoltre il ricorrente ha sempre prodotto la
documentazione aggiornata e quindi non si coglie perche' non sia
stata valutata la documentazione successivamente prodotta; in
sostanza, e' la condotta del datore di lavoro che appare aver
ingenerato nel ricorrente l'affidamento circa la persistenza del
diritto e l'idoneita' della documentazione prodotta; inoltre, va
fatto presente che l'amministrazione non ha prodotto alcun
provvedimento di concessione temporanea dei permessi continuando a
consentire la fruizione degli stessi anche dopo che - correttamente -
il ricorrente aveva prodotto il verbale di revisione. Piuttosto che
di errore di inserimento dati (di cui l'ente datore non fornisce
prova alcuna), sembra potersi affermare - dall'analisi degli atti di
causa - piuttosto che l'ente abbia considerato idonea la produzione
documentale successiva;
il pagamento dei permessi retribuiti e' avvenuto sulla base
di fonte certa, nota al ricorrente e distinguibile nell'ammontare;
non si tratta di mero errore di calcolo e non vi e' menzione
di ripetizione nel pagamento.
Tuttavia, in assenza di intervento di codesta ecc.ma Corte tali
elementi non potrebbero essere valutati al fine di statuire circa la
ripetibilita' delle somme percepite ma al piu' - in linea con il
tenore letterale dell'art. 2033 del codice civile e con la sua
costante interpretazione di legittimita' - circa misura degli
accessori del credito restitutorio (questione pero' non oggetto di
specifica censura in ricorso e comunque eventualmente secondaria
rispetto a quella logicamente preliminare, ossia la dichiarazione di
irripetibilita' dell'indebito).
L'art. 1 del citato protocollo addizionale alla Convezione EDU
impone invece, per come interpretato dalla giurisprudenza della
stessa Corte EDU, che per essere legittima una ripetizione di
indebito debba rispettare, anche, il criterio di proporzionalita' e
tale rispetto va valutato tenendo della buona fede e del legittimo
affidamento del percettore; elementi questi riscontrabili anche
attraverso una serie di elementi indiziari che la Corte EDU si e'
premurata di indicare. In sostanza, l'assenza nella normativa interna
di una possibilita' di valutazione di tali elementi (buona fede e
legittimo affidamento) rispetto alla ripetibilita' di un indebito
costituisce una non proporzionata interferenza violativa dell'art. 1
protocollo addizionale cit.
Deve quindi rilevarsi che la disposizione dell'art. 2033 del
codice civile - per come applicabile al caso di specie in base al
diritto vivente - si pone in contrasto con l'art. 11 e l'art. 117,
comma 1 della Costituzione in relazione all'art. 1 protocollo
addizionale CEDU firmato a Parigi il 20 marzo 1952 (cosi' come
interpretato dalle sentenze della Corte EDU sopra richiamate) nella
parte in cui non prevede l'irripetibilita' dell'indebito retributivo
del pubblico dipendente percettore di somme in buona fede laddove la
condotta dell'ente datore abbia ingenerato un legittimo affidamento
circa la spettanza della pretesa.
Va parimenti precisato che - ... sebbene l'ordinanza di
rimessione delle questioni di legittimita' costituzionale non
necessariamente deve concludersi con un dispositivo recante altresi'
un petitum, essendo sufficiente che dal tenore complessivo della
motivazione emerga con chiarezza il contenuto ed il verso delle
censure (sentenza n. 175 del 2018), cosi' anche Corte costituzionale
n. 194/2021 - la richiesta della presente pronuncia additiva non
incide su profili di discrezionalita' del legislatore in quanto la
nozione di buona fede e', seppure in diversa funzione, gia' presa in
considerazione dall'art. 2033 del codice civile. Inoltre, la stessa
giurisprudenza sovranazionale contiene indici sintomatici circa la
sussistenza del citato legittimo affidamento e pertanto sussistono
criteri ermeneutici consolidati che, in caso di accoglimento della
sollevata questione, potrebbero guidare l'interprete.
Si ritiene parimenti doveroso sottolineare che la stessa Corte
EDU ha ritenuto la violazione dell'art. 1 protocollo addizionale
della Convenzione sotto il profilo della proporzionalita'. Cio'
induce a rappresentare che - dato il consolidato orientamento della
Corte EDU - non venga del tutto meno la doverosita' della ripetizione
delle somme da parte dell'amministrazione (che trova la propria fonte
nei principi degli articoli 81 e 97 della Costituzione) ma, di
contro, l'ente datore di lavoro in sede amministrativa, prima, ed
eventualmente il giudice in sede contenziosa, dopo, dovranno valutare
la sussistenza dei presupposti del legittimo affidamento (e della
iniziale percezione in buona fede) per come sopra delineato/i. In
sostanza, si introduce un bilanciamento, ispirato a criteri di
proporzionalita', tra l'obbligo di agire dell'amministrazione e la
tutela del patrimonio del soggetto «debitore».
Ne' viene incisa la discrezionalita' del legislatore - ad avviso
di questo giudice - in quanto la pronuncia manipolativa richiesta
appare «vincolata» dalla costante giurisprudenza della Corte EDU e
pertanto non si ritiene possano trovare fondamento i limiti
discrezionali indicati da codesta ecc.ma Corte nella sentenza n.
1/2006, che - pur vertendo in diversa fattispecie - comunque si
ritiene vada presa in considerazione ancorche' per escluderne, a
sommesso avviso di questo giudice, la rilevanza nel caso di specie.
In conclusione, il verso della soluzione proposta si ritiene l'unico
in grado di garantire il rispetto della Convenzione europea per come
interpretata dalla consolidata giurisprudenza CEDU (cfr. Corte
costituzionale n. 12/2022, punto 2.3).
Si tratta quindi di introdurre nell'ordinamento interno un
bilanciamento tra interessi che renda proporzionato l'intervento del
datore di lavoro pubblico in fase di recupero. Tale bilanciamento tra
il patrimonio del ricorrente e le esigenze dell'amministrazione e'
reso necessario dai vincoli internazionali che lo Stato e' tenuto a
rispettare in virtu' degli articoli 11 e 117, comma 1 della
Costituzione (nel caso di specie in relazione all'art. 1 protocollo
addizionale Convenzione EDU firmato a Parigi il 20 marzo 1952,
ratificato e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955, n. 848
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 221 del 24 settembre 1955).
La disciplina dell'art. 2033 del codice civile si pone
conseguentemente in contrasto con gli articoli 11 e 117, comma 1
della Costituzione in relazione all'art. 1 protocollo addizionale
Convenzione EDU firmato a Parigi il 20 marzo 1952, ratificato e reso
esecutivo con legge 4 agosto 1955, n. 848 pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale n. 221 del 24 settembre 1955 per come interpretato dalla
giurisprudenza della Corte EDU.
(1) Nel presente giudizio non vengono in rilievo provvedimenti
impugnabili entro termini di decadenza, come si evince
dall'analisi dagli atti di causa. Ne' - d'altronde - alcuno ha
fatto di cio' questione.
(2) Art. 2033 del codice civile: Chi ha eseguito un pagamento non
dovuto ha diritto di ripetere cio' che ha pagato. Ha inoltre
diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se
chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in
buona fede, dal giorno della domanda.